Hasta la reforma laboral de 2012, la ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas concedía a las empresas la posibilidad de ser ellas las que, al despedir a un trabajador, reconocieran la improcedencia del despido de forma unilateral con plenos efectos fiscales, de forma que el despido quedara exento de tributación. Esta técnica, conocida en algunos ámbitos como “despido exprés”, evitaba complicaciones a los empresarios, ya que este reconocimiento unilateral evitaba el devengo de los salarios de tramitación y, al conceder al trabajador la indemnización en su cuantía legal máxima y exenta, reducía —y en muchos casos, eliminaba— la probabilidad de que los trabajadores despedidos los demandaran.

La reforma cambió la situación. Desde entonces, para obtener la exención de las indemnizaciones por despido improcedente, la norma exige a las empresas y a sus trabajadores que la declaración de esa improcedencia se produzca en conciliación o en la resolución judicial del proceso de despido.

Esto no ha evitado que muchos empresarios sigan utilizando el método del “despido exprés”, y todavía hoy reconocen la improcedencia en la carta de despido y abonan con ella la indemnización correspondiente. El problema para los trabajadores es que el actual artículo 7 de la ley de IRPF —que lista las rentas exentas de tributación— no quiere dejar al arbitrio de la empresa la exención fiscal de una cuantía indemnizatoria, por lo que su indemnización está sujeta a retención en estos supuestos en los que el reconocimiento es unilateral y no se produce en conciliación o resolución judicial, lo que les supone un evidente perjuicio económico en comparación con la situación anterior.

En estas situaciones, muchos asesores les recomiendan que presenten una papeleta de conciliación para que la empresa reconozca nuevamente la improcedencia del despido, esta vez en la forma exigida por el mencionado artículo 7 del la ley del IRPF,  y logren así la exención deseada.

Sin embargo, parece que incluso esta práctica empieza a generar dudas, y la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de octubre de 2017, que considera uno de estos supuestos habituales (la empresa entrega una carta de despido a la trabajadora y le abona el importe indemnizatorio correspondiente a la improcedencia), alcanza la conclusión de que el reconocimiento empresarial de la improcedencia con anterioridad al acto de conciliación evita de forma definitiva la exención fiscal y no permite remiendos posteriores.

Este argumento implica que si el trabajador presenta posteriormente una papeleta de conciliación y la empresa se aviene a reconocer nuevamente la improcedencia, la indemnización seguiría estando sujeta a IRPF.

Según la Sala, “dado que en el supuesto de autos la empresa en la carta hace constar que acompaña copia de liquidación y finiquito en que se contempla la indemnización, y así se reenvía también la liquidación y finiquito, donde se recoge la indemnización, entendemos al igual que la juez de instancia, que se está reconociendo la improcedencia del despido, ya que de otro modo no procedería la indemnización, efectuando la demandada transferencia a la cuenta de la actora de dicha cantidad; por lo que el hecho de no haber abonado la empresa a la trabajadora la cantidad reconocida como indemnización fijada respondió a la retención que la empresa debe pagar a la agencia estatal de la administración tributaria en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7 e) de la ley 35/2006 del IRPF, y por lo mismo la indemnización es ajustada a derecho”.

El problema que genera esta interpretación tan literal del artículo 7 de la ley del IRPF es evidente, pues desvirtúa la intención con la que este artículo se reformó originalmente: proteger a los trabajadores para que la exención de la indemnización no pudiera ser una decisión unilateral por parte de la empresa. Sin embargo, según el criterio del TSJ de Galicia, la exención de la indemnización queda definitivamente al arbitrio de la empresa, pues basta el reconocimiento de la improcedencia en una primera fase para minorar la indemnización que corresponde al trabajador sin posibilidad alguna de subsanación posterior. Es una interpretación que empeora la situación actual del trabajador, pero también la anterior —prerreforma—, y permite a las empresas castigar o premiar a los trabajadores según su criterio.

La advertencia es clara: si las empresas quieren salvaguardar los intereses de sus trabajadores, no deben anticiparse a reconocer la improcedencia hasta el acto de conciliación. Lo contrario, si esta corriente doctrinal prospera, puede resultar tremendamente perjudicial para sus trabajadores.